官媒特評：對施貴寶處罰盡管飽受爭議，但仍是合理的！

細微之處見真章

—由三起商業賄賂案分析藥企贊助學術會議合規之路

案例一：泰凌醫藥信息咨詢(上海)有限公司商業賄賂案

辦案機關：上海市工商局檢查總隊

處罰時間：2017年12月22日

處罰結果：沒收當事人違法所得11427014.69元，并處罰款18萬元

泰凌醫藥信息咨詢(上海)有限公司在藥品推廣銷售過程中，通過在職醫藥代表向采購藥品醫院的相關科室及其人員給付利益以增加藥品銷售數量。當事人根據醫院采購藥品的數量核算費用，此費用以“會務費”“推廣費”等名義出賬后，由在職醫藥代表以會議贊助、科室聚餐、贈送禮品等形式給付至醫院相關科室及其人員。

據統計，2014年至案發，當事人向醫院相關科室及其相關人員給付利益金額為58958614元，實際違法所得11427014.69元。

2017年12月，上海市工商局檢查總隊認為，當事人根據醫院藥品采購數量“賬外暗中”向對交易有影響的醫院科室及人員給付利益的行為違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定，構成商業賄賂行為。

鑒于當事人違法行為涉案金額較大，且向多家醫院的相關科室及人員行賄，該局檢查總隊依據《反不正當競爭法》第二十二條之規定對當事人作出行政處罰。

案例二：凱西醫藥咨詢(上海)有限公司商業賄賂案

辦案機關：上海市普陀區市場監督管理局

處罰時間：2017年12月8日

處罰結果：沒收當事人違法所得299258.06元，并處罰款15萬元

凱西醫藥咨詢(上海)有限公司為提高固爾蘇和倍優諾藥品在我國市場的銷量，在邀請醫院相關醫生參加學術會議的過程中，組織醫生外出旅游。2014年至2016年，當事人邀請各醫院相關科室的醫生開會旅游，共計花費503859.02元。當事人組織上述會議獲得其母公司凱西集團的贊助費用803117.08元，扣除成本之后違法所得為299258.06元。

上海市普陀區市場監督管理局認為，當事人的上述行為，違反了《反不正當競爭法》第八條第一款的規定。2017年12月，該局根據《行政處罰法》第二十三條的規定，責令當事人改正違法行為，并依照《反不正當競爭法》第二十二條的規定對當事人作出處罰。

案例三：中美上海施貴寶制藥有限公司商業賄賂案

辦案機關：上海市楊浦區市場監督管理局

處罰時間：2017年11月7日

處罰結果：沒收當事人違法所得772536.25元，并處罰款10萬元

中美上海施貴寶制藥有限公司系上海交通大學醫學院附屬新華醫院藥品銷售公司。在藥品銷售過程中，當事人于2015年8月27日，支付上海交通大學醫學院附屬新華醫院心血管內科主任參加歐洲心臟病學會的商務艙往返機票費用共計人民幣57095元，期間上海交通大學醫學院附屬新華醫院心血管內科向當事人采購“福辛普利鈉片/蒙諾”等 6 種藥品合計價值人民幣772536.25元。至案發，當事人違法所得為人民幣772536.25元。

上海市楊浦區市場監督管理局認為，當事人的上述行為，違反了《藥品管理法》第五十八條第二款的規定。2017年11月，該局依據《藥品管理法》第八十九條之規定，對當事人作出行政處罰。

從2017年11月7日起，不足兩個月，上海市工商和市場監管部門連續對4家藥企商業賄賂行為開出罰單，而其中3家涉及對學術會議的贊助行為。我們仔細分析上述案例的行政處罰決定書，不難發現其中的規律。以上述案例為鑒，藥企可從中找到贊助學術會議的合規之路。

藥企贊助學術會議是業界常態，而監管部門將其區別于“開單提成”“給付回扣”和“提供營業性娛樂場所娛樂活動”等“本身違法”行為。作為行業主管部門的衛計委并未全盤否定此類贊助的存在價值，而作為執法部門的工商和市場監管部門在藥企贊助學術會議是否構成商業賄賂的問題上，顯得更為謹慎。單純因為贊助學術會議被定性為商業賄賂并受到處罰的案例，在我國極為罕見。那么，上述案例是否預示著情況正在發生變化呢?我們認為，答案仍然是否定的。

事實上，通過分析上述案例的行政處罰決定書，我們不難發現，涉事藥企均非單純因為贊助學術會議而被處罰。在案例一中，泰凌醫藥信息咨詢(上海)有限公司(以下簡稱泰凌公司)被認定的違法行為是“費用以‘會務費’‘推廣費’等名義出賬后由在職醫藥代表以會議贊助、科室聚餐、贈送禮品等形式給付至醫院相關科室及其人員”。在案例二中，凱西醫藥咨詢(上海)有限公司(以下簡稱凱西公司)被認定的違法行為是“在邀請醫院相關醫生參加學術會議的過程中，組織醫生外出旅游”。

我們可以看到，凱西公司被定性為商業賄賂，問題出在與學術會議本身毫無關系的“外出旅游”上。而泰凌公司的問題則源自其對贊助費用支出的財務處理。案例一的處罰決定書載明，當事人通過“會務費”“推廣費”等名義“賬外暗中”向對交易有影響的醫院相關科室及人員給付利益的行為符合商業賄賂的特征。姑且不論相關贊助費用是否真的被用于學術會議，單憑以不存在的會務為名，“賬外暗中”套取資金的做法，已讓涉事藥企“完美”貼合了當時法律關于商業賄賂認定標準。

可見，在上述兩起案例中，壞了“贊助學術會議”這鍋湯的是“佐料”和“做法”，與湯本身并沒有絲毫關系。

與上述兩起案例相比，案例三似乎是典型的“贊助學術會議構成商業賄賂”的例證。上海市楊浦區市場監督管理局以商務艙往返機票作為定案證據，在業內“一石激起千層浪”。業內各方紛紛表達對該案的疑惑和不滿。然而，本案真如業內認為的那樣“簡單粗暴”嗎?仔細分析本案的處罰決定書，我們的答案是否定的，理由主要有兩個。

一是涉案機票可能不在贊助計劃內。從目前的行業慣例看，藥企通過醫院以公益贊助的形式對學術會議進行贊助是相對合規的做法。而從案例三的行政處罰決定書中所羅列的“公益事業捐贈協議一份”和“上海交通大學醫學院附屬新華醫院開具的公益事業捐贈統一票據一份”證據來看，中美上海施貴寶制藥有限公司(以下簡稱施貴寶公司)的此次贊助活動正是按照上述合規模式開展的。而從辦案機關未將食宿、注冊和會務等其他贊助內容一并認定為賄賂標的看，辦案機關對此次贊助活動本身的合法性并無異議。

那么，作為合理支出的“往返機票”為何偏偏為辦案機關所“不容”呢?我們認為，一種合理的推測是，此次贊助中包括了參會的該院心血管內科主任的往返機票，但并非最終定案的那一張。而那張“商務艙往返機票”則可能是施貴寶公司另行撥款購買。造成這種情況的可能性有兩種：參會醫生希望額外享受“商務艙”的待遇；該參會醫生由于個人原因，需要安排與原訂機票日期不符的行程。無論哪種可能都意味著，造成施貴寶公司構成商業賄賂的原因，并非贊助學術會議本身，也未必是業內爭論的“商務艙”與“經濟艙”的差別，而是企業繞開醫院，與該參會醫生直接發生經濟往來所致。

二是本案存在刑事調查背景。從案例三的行政處罰決定書所羅列的“檢察院筆錄摘錄兩份”證據來看，該案可能并非單純的行政案件，而存在刑事偵查部門的介入。根據目前的刑事司法實踐，檢察院針對一次捐贈形式合法、會議內容真實存在的學術贊助活動展開刑事調查的可能性較小。由此，我們猜測，該案最早由檢察院發現施貴寶公司與參會醫生個人之間存在經濟往來，而在調查后認為不構成犯罪，遂移送市場監管部門追究企業的行政責任。

綜上，我們認為，與涉案機票的艙位等級相比，施貴寶公司與醫生個人之間可能直接存在經濟往來，才是本案被認定為商業賄賂的關鍵。

在商業賄賂案件中，沒收違法所得的“殺傷力”往往遠大于罰款。執法部門對于沒收違法所得的計算具有較大的自由裁量權，這讓涉事企業在評估風險及應對調查時往往較為被動。分析上述3起案例可知，相關執法部門分別采用了3種不同的標準來計算違法所得。其中，在案例三中，辦案機關將施貴寶公司的銷售金額全部作為違法所得予以沒收；在案例一中，辦案機關在計算違法所得時扣除了涉案產品的購進成本，使得泰凌公司在銷售金額超過3億元的情況下，最終被沒收的違法所得僅為1000余萬元；而在案例二中，辦案機關認定的違法所得僅是凱西公司從母公司處所獲得的尚未使用的20余萬元贊助資金。

那么，造成上述區別的原因真的是執法部門隨意行使了自由裁量權嗎?我們認為并非如此。實際上，3個辦案機關在計算違法所得時，都依據了相同的法律依據，即《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》。產生上述違法所得計算存在差別的根本原因，是涉事企業有不同的經營模式。

在案例三中，辦案機關是根據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第四條“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進價款計算”來計算違法所得的。由于施貴寶公司屬于生產型企業，其涉案產品并無購進價款可以扣除，故辦案機關最終以全部銷售額作為違法所得予以沒收。有觀點認為，辦案機關應當按照《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第二條的原則性規定，在該案中扣除生產成本等合理支出。對此，我們認為，由于《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》并未對“合理支出”予以明確界定，故在目前的執法實踐中，是否扣除及扣除哪些支出完全基于辦案機關的自由裁量。因此，在本案的違法所得計算中，辦案機關未扣除相關成本，并不違法。

相比而言，案例一的涉事藥企“幸運”得多。作為銷售型企業，泰凌公司的涉案產品有明確的購進價款，從而獲得了絕大部分的扣減。而最為戲劇化的當屬案例二。在案例二中，辦案機關將凱西公司定性為服務型企業，根據《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》第五條“違法提供服務的違法所得按違法提供服務的全部收入扣除該項服務中所使用商品的購進價款計算”的規定，僅對凱西公司從母公司處所獲得的尚未使用的贊助資金作為違法所得予以沒收。

通過對3家藥企不同際遇的分析，我們可以發現，在因商業賄賂而被沒收違法所得時，生產型企業、銷售型企業和服務型企業所面臨的風險呈明顯遞減的趨勢。

2018年1月1日，隨著新《反不正當競爭法》的正式施行，商業賄賂的行政執法工作開始新的篇章。一個問題隨之產生，上述3起案例如果發生在今天，還會被定性為商業賄賂行為嗎?我們認為，如果故事的情節依舊，結局恐怕并不會有什么改變，主要有3點理由。

一是受賄主體適格。根據新《反不正當競爭法》第七條第一款的相關規定，商業賄賂的受賄主體包括：交易相對方的工作人員，受交易相對方委托辦理相關事務的單位或者個人，利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人。而在上述3起案例中，受賄方均為醫院科室醫生，屬于典型的“交易相對方的工作人員”。同時，根據目前的商業賄賂執法理論和實踐，“處方權”屬于一種對交易有影響力的職權，故掌握該權力的醫生很可能在個案中被認定為“利用職權或者影響力影響交易的個人”。

二是符合行賄的表現形式。根據新《反不正當競爭法》第七條第一款的相關規定，行賄行為的表現形式為采用財物或者其他手段賄賂相關單位或者個人。在上述3起案例中，案例一中的泰凌公司向醫生贈送禮品并為其報銷餐費，構成“給付財物”。而根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條第四款和《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的相關規定，案例二中的凱西公司向醫生所提供的“旅游”，既可以被認定為“其他賄賂手段”，也可以被認定為“賄賂財物的一種”。在案例三中，施貴寶公司在正規的贊助之外，向醫生個人提供的“商務艙”機票，可以被認定為一種財物給付行為。況且，該公司與涉案醫生間還可能存在其他足以引起檢察院關注的經濟往來。

三是違反“明示入賬”的規定。雖然將“賬外暗中”直接認定商業賄賂已成為過去，但新《反不正當競爭法》第七條第二款明確規定，經營者在向交易相對方支付折扣，或者向中間人支付傭金時，必須采用“明示入賬”的方式。在案例一中，泰凌公司假借“會務費”“推廣費”等名義從賬上套取資金的做法，已構成違反該條款的行為。雖然，目前對于符合該條款的行為是否可以直接認定為商業賄賂行為尚存爭議，但可以明確的是，藥企以此類方式支出學術會議贊助資金，將面臨較大的商業賄賂法律風險。

綜上，我們認為，在新《反不正當競爭法》下，如果藥企存在上述3起案例中類似的情況，即：在所贊助的學術會議中向參會醫生提供旅游活動；以贊助學術會議為名，違反“明示入賬”規定，向醫生提供財物；在合規的公益贊助之外，與參會醫生直接發生經濟往來的，均面臨較大的商業賄賂法律風險。

通過對上述案例的解析，我們認為，3家藥企的行為之所以被認定為商業賄賂，主要是在贊助過程中出現的一些明顯錯誤。同時，在新《反不正當競爭法》下，類似的錯誤同樣會給相關藥企帶來商業賄賂的法律風險。那么，未來藥企贊助學術會議的合規之路該如何走?在新《反不正當競爭法》已經實施的背景下，藥企贊助學術會議時必須堅守的合規底線又有哪些呢?我們認為，對于企業而言，采用“高線合規”確實可以將風險降到最低，但其對經營影響也較大，企業為此付出成本可能較高。通過分析上述3起案例，我們對藥企贊助學術會議給出4點合規建議。

一是通過與醫院簽訂公益事業捐贈協議的形式開展相關學術會議贊助活動；二是獲得公益事業捐贈統一票據，并按財務會計制度入賬；三是勿與參會醫生個人有任何經濟往來；四是在會議中避免安排任何可能被定性為“旅游”的項目。

此外，從案例三的處罰結果可以看出：在目前的行政執法實踐中，由于存在行政訴訟風險，“揭開法人面紗”及“犯罪工具論”等概念尚未在執法層面被廣泛應用。故藥企通過與銷售無關的具有獨立法人資格的主體開展相關贊助活動，可能成為一種較為有效的風險規避措施。同時，鑒于違法所得計算所存在的折沖空間，藥企在面臨商業賄賂調查時，可考慮在此問題上有所作為。

真實案例是企業在相關行業開展合規活動最好的教科書。當我們抱著嚴謹的態度，探尋案例中那些不易發現的細節，并將其串聯在一起時，才能了解案件所代表的法律含義及執法標準，讓企業守法經營，避免觸碰法律紅線。